El pasado 25 de febrero un grupo de juristas especializados en protección de datos y diversas asociaciones de defensa de los derechos digitales (entre ellos los Secuoyers Jorge García y Elena Gil), nos reunimos con el Defensor del Pueblo para remitirle una propuesta de recurso de inconstitucionalidad contra el art. 58 bis de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.
Pero a ver, ¿qué tiene que ver la Ley electoral con la protección de datos?
En realidad, mucho. Cuando la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) -que viene a adaptar la antigua LOPD al Reglamento General de Protección de Datos– se encontraba en tramitación parlamentaria, se incluyó una enmienda que incluía una Disposición final tercera cuyo apartado segundo introduce un nuevo art. 58 bis de la LOREG. El ya famoso, aunque no siempre bien querido 58 bis.
Para mayor inri, esta enmienda fue introducida sin revisión técnica alguna que complementara la visión parlamentaria.
Eso huele…sí, un poco a chamusquina. Por eso bajamos al barro y nos pusimos manos a la obra.
Y aquí te queremos hacer un resumen de algunos de los argumentos que le remitimos al Defensor del Pueblo, para hacerle partícipe de la gravedad del asunto. Por lo bueno, si breve, dos veces bueno.
También puedes leer directamente nuestra propuesta de recurso y la versión final que el Defensor del Pueblo interpuso ante el Tribunal Constitucional.
¿Por qué un recurso de inconstitucionalidad y por qué al Defensor del Pueblo?
Pensamos que el artículo 58 bis podría vulnerar varios derechos fundamentales de nuestra Constitución: derecho a la protección de datos personales (art. 18.4); derecho a la libertad ideológica (art. 16); libertad de expresión e información (art. 20) y derecho a la participación política (art. 23).
Al grano, cuáles fueron los argumentos
1.- La redacción del Anteproyecto de la LOPD contó con diversas garantías, por ejemplo, fue sometido a trámite de consulta y de información pública, fue informada por diversos organismos como la Agencia Española de Protección de Datos, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia o el Consejo de Estado.
2.- Cuando la norma llegó al Congreso, el PSOE presentó una enmienda que incluía el art. 58 bis. La esencia del artículo permite a los partidos políticos, sobre la base del interés público, recoger tus datos sobre opiniones políticas para sus actividades electorales siempre que ofrezcan garantías adecuadas. Además, los partidos pueden usar tus datos de páginas web y otras fuentes de acceso público para sus actividades en campaña electoral.
Esta versión no fue la finalmente aprobada, esta contenía alguna garantía más que se perdió por el camino. Pero la esencia era, y siguió siendo, esta.
No cuesta imaginar lo fácil que fue que todos los partidos aprobaran la enmienda por unanimidad.
3.- Cuando la norma estaba en el Senado, saltó la liebre y algún grupo político afirmó no haber sido consciente de lo que habían aprobado en el Senado, prometieron interponer un recurso de inconstitucionalidad que nunca se hizo y siguió la película hasta que se aprobó la LOPD. La versión final del art. 58 bis se vistió de largo para su presentación en sociedad.
4.-Los datos de ideología política son categorías especiales de datos personales, debido a su sensibilidad. Por ello, su tratamiento está especialmente protegido.
Echando un ojo al RGPD, la norma de la que nace la LOPD, únicamente permite tratar categorías especiales de datos sobre la base del interés público en el art. 9.2.g).
Si jugamos a encontrar las diferencias entre lo que permite el art. 9.2.g) RGPD y lo que el legislador español hizo, el juego es fácil. ¡Careo de artículos!
En resumen, el precepto europeo tiene tres requisitos:
- Debe existir un interés público “esencial”.
- El tratamiento de datos personales debe ser necesario para satisfacer dicho interés.
- Debe existir un desarrollo legislativo, bien en el Derecho de la Unión o bien en las normas nacionales de los Estados miembros. Asimismo, el artículo 9.2.g RGPD impone requisitos cumulativos que debe cumplir dicho marco normativo:
- Ser proporcional al objetivo perseguido.
- Respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos.
- Establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado.
Sin embargo, el art. 58 bis únicamente menciona que existe un interés público, aunque no menciona cuál, ni mucho menos hace referencia a por qué podría ser “esencial”. Asimismo, el artículo no motiva por qué un tratamiento de datos personales de categoría especial como los de ideología política es necesario para dicho interés.
Por último, se exigía que la norma nacional, es decir, el art. 58 bis, que se ha introducido a través de la LOPD fuera proporcional, respetase el derecho de protección de datos y contuviese medidas adecuadas y específicas.
Consideramos que no se ha probado que la norma sea proporcional, ya que no consta realizada una evaluación de impacto del artículo, y que no se respeta el derecho fundamental a la protección de datos por todos los argumentos que detallamos en el escrito.
Mención aparte merece el tema de las “medidas adecuadas y específicas”. Estas medidas debían haberse desarrollado, pero el art. 58 bis no establece ninguna. Repito, ninguna. Tampoco están en otro sitio. Éste era el sitio. Pero además, llama mucho la atención otra cosa: una versión previa de este artículo sí incluía alguna garantía específica (o al menos, más específicas), que fue eliminada en la versión final.
En definitiva, que el art. 58 bis no cumple ninguna de las obligaciones del RGPD.
Es como cuando ves un vestido por AliExpress que compras encantado y el que te llega no tiene nada que ver.
Pero esto no es todo. Es que hay mas tela que cortar (véase el símil). Según el RGPD, cuando un tratamiento de datos de categoría especial se basa en el art. 9.2.g), se permite también la toma de decisiones completamente automatizadas (sin intervención ni supervisión humana), incluida la elaboración de perfiles del art. 22 RGPD.
Para entendernos bien, esto abre la posibilidad a aplicar técnicas de big data para perfilarte, descubrir tus miedos, ilusiones, qué te mueve, ante qué mensajes reaccionas. Todo, además, en un momento político en el que la diferencia de unos pocos votos puede tener un gran impacto porque el panorama político está muy fragmentado. Es más importante que nunca saber a qué persona le va a revolver algo en el estómago un mensaje u otro, cuántas veces necesita leer contenido similar para cambiar de opinión, en qué red o a qué hora del día.
¿Te suena de algo? ¿Cambridge Analytica quizás?
Entonces, ¿y ahora qué…?
Bueno, en lo que respecta al recurso solo cabe esperar a una decisión del Tribunal Constitucional.
Además, recordemos también que la norma permite a los ciudadanos ejercer un derecho de oposición. Pero esto ya es otra historia, que también daría (o dará) mucha tela que cortar…
Stay tunned